内容概要：民宿行业既然存在，自然有其合理性。民宿行业的合法化是早晚的事情，这里所说的合法化困境实际是立法顶层设计、路径选择上面临的困难，尤其是在牵涉到《物权法》第77条的理解、适用上。
借鉴日本的经验，日本的合法民宿之中，特区民宿不适用《旅馆业法》的规定，农家民宿或简易宿所可以取得《旅馆业法》上的许可的同时，新型民宿的性质仍然界定为“住宅”，经过备案即可经营无需取得许可等经验，我国民宿行业的合法化也应当跳出将民宿定性为“经营性用房”的泥潭，避免生搬硬套《物权法》第77条的规定把民宿行业往死里卡，相反可以通过准确解释《物权法》立法原意，解决当前民宿行业的堵点痛点问题，采取一边鼓励行业发展一边规范治理行业乱象的务实举措，体现出政府对新业态的包容审慎监管，以及对优化营商环境的用心呵护。
在当前全国一手抓疫情防控、一手抓经济发展的大背景下，民宿行业经历了疫情带来的阵痛，目前正在尽最大努力恢复发展。
但是，近些年来随着民宿行业体量越来越大，也开始引起越来越多的关注和越来越严的监管，国家法律制度的总体设计仍然缺位，而某些地方的政策趋势来看已经显现出监管“踩刹车”、民宿行业“硬着陆”的风险。民宿的合法化问题一旦解决不好，行业内哀鸿遍野的程度可能比疫情的影响都更加惨烈。
因此，极有必要将民宿行业的合法化困境作系统的梳理，借鉴国际经验尤其是近邻日本的民宿立法模式，探讨我国民宿行业合法化的出路。
一、我国民宿行业合法化的困境
民宿行业既然存在，自然有其合理性，例如促进和服务旅游经济，满足人民群众多元化的住宿需求；作为共享经济的新业态模式，共享住宿代表着生活消费新方式，拓展了共享生活新空间等。
民宿行业的合法化是早晚的事情，这里所说的合法化困境实际上是如何实现合法化的顶层设计、路径选择上面临的困难，是指民宿行业合法化问题陷入了牵一发而动全身、纷繁复杂的法制困境之中，非常考验立法的智慧和政府的治理能力。
随着我国社会主义法律体系的建成，各领域法制网已经越织越密，很多新业态在经济发展模式上或许有“后发优势”，但在融入既存法律体系的时候，可以说客观上存在着“后发劣势”。
民宿行业合法化困境或者说“后发劣势”，经梳理可以总结为以下几个纠缠在一起的问题：
（一）民宿的法律性质、法律定位问题
国际上以及我国学界对于民宿没有形成统一的定义，包括各省（自治区、直辖市）在内的地方立法对于民宿使用了不同的名称和定义，例如“民宿”“网约房”“短租房”，但总体都是指“将居民住宅提供给他人住宿的短期房屋租赁”。从地方立法实务来看，各地方对于民宿的法律性质界定是有分歧的。
很多地方的旅游条例将民宿的法律性质定位为“经营场所”。
例如：《北京市旅游条例（2017年制定）》所称“民宿”，是指城乡居民利用自己拥有所有权或者使用权的住宅，结合本地人文环境、自然景观、生态资源以及生产、生活方式，为旅游者提供住宿服务的经营场所。《珠海经济特区旅游条例（2018年制定）》所称“民宿”，是指经营者利用自己拥有所有权或使用权的住宅或者其他民用建筑开办的，为旅游者提供体验当地自然景观、特色文化与生产生活方式的小型住宿设施。
同时，依据很多地方的租赁管理办法，又可将民宿的法律性质视为“租赁房屋”。
例如：《河北省租赁房屋治安管理条例（2019年制定）》所称的“租赁房屋”，是指出租用作居住或者兼用作居住的房屋，包括商品住宅、集体土地上的房屋、单位用于居住的房屋、有人居住的商业用房等。
也就是说，民宿、短租房等将商品住宅短期出租给旅游者住宿，又不属于旅馆业客房的情况下可以视为“租赁房屋”。
同时，《河北省租赁房屋治安管理条例》又使用了“网约房”的概念，明确通常意义上称为民宿的“网约房”平台公司和租赁房屋所有人、入住人应当按照相关规定做好信息登记报送工作。
一环扣一环，法律性质和定位不同，直接导致适用不同的法律规制框架。如果民宿或短租房是“经营场所”，理所当然需要办理工商登记，取得营业执照，往往要作为旅馆取得特种行业许可证，此外还要遵守消防、税务等各个相关部门的要求。
而且，依据《物权法》第77条的规定（即将被《民法典》第279条替代），业主不得违反法律、法规以及管理规约，将住宅改变为经营性用房；业主将住宅改变为经营性用房的，除遵守法律、法规以及管理规约外，应当经有利害关系的业主同意。
如果将民宿定义为“经营场所”，也就是《物权法》上的“经营性用房”，原则上业主就不得将住宅改变为民宿，如有改变应当经有利害关系的业主同意（《民法典》进一步具体化为：同栋楼业主的一致书面同意）。但是如果将民宿或短租房定义为“租赁房屋”，住宅用作民宿原则上可以解释为不属于“将住宅改变为经营性用房”，也就不需要经有利害关系的业主同意，同时也就不需要进行工商登记、取得营业执照，办理特种行业许可证等。
简单说来，民宿的法律性质其实存在两种可能，既有可能是“经营场所”，又有可能是“租赁房屋”，同时也反映出民宿监管的两种可能路径，将民宿或短租房作为“经营场所”可以参照旅馆、酒店管理，作为“租赁房屋”可以参照长租房管理，都是有道理的。但各地做法都不统一，缺乏统一的认定和监管标准，实际大幅增加了企业的合规成本，非常不利于民宿行业的长期健康发展。
（二）民宿尤其是城市民宿的相邻权问题
民宿的法律性质认定和监管模式的选择，如果没有牵涉到相邻权问题，不涉及《物权法》第77条，其实无论定性为“经营场所”还是“租赁房屋”，都只是下个决心、有个决断的问题，还算不得立法困境。
牵涉到《物权法》第77条后，形势越发复杂，实际意味着一旦短租房或者民宿定性为“经营性用房”，就等于明确应当依照《物权法》要求经有利害关系的业主同意。依照《最高人民法院关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》，本栋建筑物内的其他业主，应当认定为物权法第77条所称“有利害关系的业主”。
依照最新的《民法典》279条规定，业主将住宅改变为经营性用房的，除遵守法律、法规以及管理规约外，应当经有利害关系的业主“一致”同意。
而这一连环推理的结果是非常严酷的，如果需要经有利害关系的业主一致同意才能将住宅出租（包括长租和短租），几乎意味着无法将住宅出租，除非想要出租的业主能把整栋楼都买下来。
也就意味着，一旦将作为短租房的城市民宿定义为“经营场所”，城市民宿这一新生事物几乎将会遭受灭顶之灾。原本一个法律定性的立法技术问题，与一个行业的生死存亡联系在一起之后，立法的压力可想而知，不仅需要立法技术支持，还需要作出政治判断的智慧和勇气。
作出影响一个行业的生死存亡的政治判断时，需要综合、长远考虑该行业的社会贡献或社会危害程度，一个理性的政府不可能出台政策的时候因噎废食、杀鸡取卵。
实际上，我国政府一贯鼓励支持民宿发展。
2015年11月，国务院《关于加快发展生活性服务业促进消费结构升级的指导意见》，首次提出积极发展客栈民宿、短租公寓、长租公寓、农家乐等细分业态，将其定性为生活性服务，多维度给予政策支持。2016年3月，国家发改委、中宣部等十部门出台《关于促进绿色消费的指导意见》，明确提出支持发展共享经济，鼓励个人闲置资源有效利用，有序发展民宿出租等。
2020年7月14日，国家发展改革委等13个部门联合印发《关于支持新业态新模式健康发展激活消费市场带动扩大就业的意见》，作为“总体要求”和“发展原则”，明确提出要把支持线上线下融合的新业态新模式作为经济转型和促进改革创新的重要突破口，打破传统业态按区域、按行业治理的惯性思维，探索触发式监管机制，建立包容审慎的新业态新模式治理规则；具体到“培育发展共享经济新业态”，明确提出要鼓励“共享住宿”等，发展生活消费新方式，拓展共享生活新空间。
但某些地方仅仅因为城市民宿发展过程中存在扰民、治安方面的隐忧，就要将城市民宿一棍子打死，恐怕不够理性，不太符合习近平总书记对提升大都市治理能力和治理水平的要求，因为照此逻辑发展下去各行各业存在治安、扰民隐患的都该叫停，也就别提发展经济了。
退一万步，即使已经有了政治决断，就是要断绝城市民宿行业合法化的希望，使用《物权法》第77条作为上位法来卡住城市民宿的脖子，可能也不是令人信服的办法。
一是存在相邻权和所有权究竟谁高谁低的质疑。宪法保护私人财产所有权；物权法和民法典对于建筑物区分所有权虽有限制，但在出租房屋不改变住宅用途的情况下，毫无理由将相邻权置于所有权之上。依据民法典的精神原则，所有权是最重要的物权，相邻权是附属、次要的。
民法典第240条规定：“所有权人对自己的不动产或者动产，依法享有占有、使用、收益和处分的权利。”同时第288条规定：“不动产的相邻权利人应当按照有利生产、方便生活、团结互助、公平合理的原则，正确处理相邻关系。”
二是存在对是否正确理解《物权法》第77条立法原意的质疑。物权法第77条规定的程序是非常严苛的，因为原则上禁止“将住宅改变为经营性用房”。
但实际上，一般通常认为“经营性用房”是指将住宅作为“商铺、理发店、洗脚屋”等脱离了住宿本质的用途改变。将住宅出租给他人住宿，无论短租还是长租，可能并不属于“将住宅改变为经营性用房”，原则上也没有必要经有利害关系的业主一致同意。相信这才是基于立法原意的理解，为避免不必要的误会和误用，相关地方可以咨询请示全国人大常委会法工委民法室。
三是存在对短租和长租差别待遇的质疑。房屋所有权人将自家闲置住宅出租，理论上讲既可以长租，也可以短租。如果说存在更加突出的扰民、治安隐患要对短租行为严管、规范，这个逻辑是通畅的，各种合理的行政监管措施都可以采取，但非要将短租和长租做一个不同的法律定性，短租视为经营行为，长租却不视为经营行为，道理上怕是很难说通。
二、日本民宿行业合法化的比较借鉴
2018年6月15日《住宅宿泊事业法》施行的前夕，6月1日，日本观光厅发布通知说，中介网站登载违法民宿的视为中介网站的违法行为。通知发出后，日本最大的民宿经营者爱彼迎，一口气将网站登载的民宿削除（下架）80%，从62,000件剧减到13,800件。
到2019年年中，爱彼迎在日本的房源已恢复至大约5万个，另有约2.3万家酒店和传统客栈房源，整体房源数量已基本恢复至《住宅宿泊事业法》刚出台时的水平。
试想，日本如果是单独制定《住宅宿泊事业法》，没有同时修订《旅馆业法》降低旅馆业规制门槛的话，那么大量民宿仍然无法取得旅馆业许可，但却面临着年营业不得超过180天的严格限制，民宿行业只会遭受灭顶之灾，怎么可能恢复如此之速。
回顾日本民宿的合法化之路，让人感触颇深的是：没有立法的用心呵护，哪里会有民宿行业的涅槃重生？借鉴日本经验对于我国民宿行业的合法化非常有意义。
第一，从日本经验来看，民宿行业的合法化是早晚的事情。
日本民宿行业诞生时期较早，但真正兴起和大发展是在1960年代，经济高速发展带动了大众休闲旅游业，使得民宿一度发展鼎盛。作为经济发展的附属产品自然而然诞生和发展的民宿，在日本其实长期处于法律的灰色地带，面临着合法化的巨大难题。这是因为，日本法制传统悠久，各行各业很早就已形成固定的监管模式，民宿所在的旅馆业早在1948年就制定了《旅馆业法》。依据该法规定，无论是酒店、旅馆还是“下宿”（当时规定是一周以上的短租）形式从事旅馆业，都要符合规定标准并取得都道府县知事许可，而在很长一段历史时期内以住宅性质的房屋申请从事旅馆业，原则上难以获得许可。在日本早就筑成的《旅馆业法》《消防法》《建筑基准法》等的繁密的法律规制体系下，日本民宿行业发展可以说是举步维艰、到处碰壁。
但在2016年前后，日本终于通过制定新法、修订旧法的立法组合拳，迈出了民宿行业合法化的关键一步，主要得益于观光立国发展旅游业的国策和规制缓和的行政审批改革。我国《“十三五”旅游业发展规划》提出，要“鼓励发展自驾车旅居车营地、帐篷酒店、民宿等新型住宿业态”。尤其在2018年3月，文化和旅游部批准设立，被人称为“诗和远方终于走在了一起”，对于我国旅游业的发展应当会有更大的促进。目前国外疫情形势严峻，大量国外游需求会自然而然转入内循环，将来可能会越来越需要民宿来满足人民群众日益增长的多元化的旅游住宿需求。近些年来，我国一直在强调“放管服”的行政审批改革，国务院2019年制定了《优化营商环境条例》，尤其在疫情后致力于“六稳”“六保”的大环境下更加强调优化营商环境，帮助企业解决堵点痛点问题，民宿行业的合法化推进或许正在面临类似日本2016年前后的历史机遇。
第二，民宿合法化是个综合、系统工程，各种类型的民宿都应当得到立法的精准呵护。
成功的民宿合法化应当是统筹规划、综合施策，关上一扇门的同时打开一扇窗，才能促进和维护行业的整体健康发展。在研究日本民宿相关法律时，很容易就会被《住宅宿泊事业法》（又称“Airbnb法案”）吸引，该法案确实为民宿合法化作出了独特贡献，创设了不需要取得旅馆业许可的新型民宿，但需要注意，这并不是实践中民宿合法化的唯一路径。日本在2017年制定《住宅宿泊事业法》的同时，还同年修订了《旅馆业法》，放松了对“简易宿所”等的规制，两部法律于2018年6月15日同步施行。同时还有依据《国家战略特别区域法》的“特区民宿”，依据《农山渔村余暇法》经营的“农家民宿”。四部法律下的多种民宿合法化模式各有优劣，但基本满足了各种类型民宿的合法化需要。农家民宿实际是日本合法民宿的元祖，起源于2003年4月，依据《农山渔村余暇法》可以简化或者豁免适用《旅馆业法》，取得许可或进行备案是比较容易的，没有关于租期的限制，但实施主体限定为“农林渔业者及其他个人”。特区民宿自2016年1月始，在有地方条例的数个国家战略特区可以不适用《旅馆业法》，经认可后经营特区民宿，但有租期限制，每人次入住游客需要停留两晚3天以上9晚10天以内，有时不能满足短期商务出差的需要。此外，还可以适用门槛降低后的《旅馆业法》，取得简易宿所的旅馆业许可，这是民宿合法形式中审批最难的，但也最少限制的，没有租期或适用地域的限制；还可以适用新制定的《住宅宿泊事业法》经过备案（审批最容易，住宅的性质也不需要改变）就可以经营新型民宿，但有“年内不超过180天”的租期限制。我国民宿行业发展自2015年后走上了快车道，各种类型民宿蓬勃兴起，但是各种类型的民宿究竟应当如何鼓励、又如何规范和限制，实际上缺少一种明确的类型划分和精准施策的整体立法理念，相应看来日本的经验做法非常值得借鉴。
第三，民宿的法律性质并不要求整齐划一，出于分类监管和合法化的需要，将新型民宿的法律性质仍然认定为住宅，体现出日本《住宅宿泊事业法》的立法智慧和务实精神。
该法对新型民宿作出“一年内租期不得超过180天”的限制实际上是在业主的住宅所有权和传统酒店业之间取得一个平衡，既然认定新型民宿仍然是“住宅”，那就没有必要依照《旅馆业法》取得许可，同时既然承认仍然是“住宅”，对于租期施加一定限制就应当是可以理解和接受的。
立法过程中有的主张参照外国立法例，如英国90天、荷兰阿姆斯特丹60天，限制在60天内，立法最终选择还是相对比较温和的。日本《住宅宿泊事业法》最可借鉴的地方在于，突破了总是要将民宿认定为旅馆的惯性思维。考虑到民宿的品质和种类差别很大，确实也应当允许民宿的法律性质多元化，不宜进行一刀切的立法简单化处理，学习日本经验不必强求民宿法律性质的统一。
鉴于我国物权法、民法典已经对于将“住宅改为经营性用房”作出较为严苛的规定，为了行业的生存和发展，更应当学习借鉴日本的思路，考虑参照长租房将短租房（民宿）仍然定性为“租赁房屋”，没有改变“住宅”本质，维持此种法律性质的理解和认识的同时，不影响参照酒店、旅馆要求民宿承担责任采取维护治安、减少扰民方面的措施。
第四，民宿的治安、环保等要求是作为住宅或旅馆等的普遍要求和具体问题，不应成为合法化过程中的障碍。
日本《住宅宿泊事业法》实际上是从多个方面加强对新型民宿的管理：
（1）备案和作出标识、接受监督。房东向都道府县知事或者设置保健所的市的市长等备案后即可经营民宿事业。相反越是不合法状态下的偷偷摸摸，越容易影响安全、招来投诉。
（2）卫生、安全、舒适性及便利性确保。民宿事业者对于备案住宅，为确保住宿者卫生，应当按照厚生劳动省令的规定，采取根据各个客房面积限制住宿人数、定期清扫等必要措施；民宿事业者对于备案住宅，为在火灾及其他灾害发生时确保住宿者安全，应当按照国土交通省令的规定，采取设置紧急照明器具、标示避难路径等必要措施；民宿事业者对于住宿的外国旅客，应当按照国土交通省令的规定，用外语提供备案住宅的设备使用方法说明、外出交通工具信息等，为确保外国观光旅客的舒适性及便利性采取必要措施。
（3）设置住宿者登记名册。民宿事业者应当按照国土交通省令、厚生劳动省令的规定，在备案住宅等规定场所设置住宿者登记名册，记载住宿者的姓名、住所、职业等规定事项，并在都道府县知事有要求时提交。
（4）防止扰民和投诉应对。民宿事业者应当按照国土交通省令、厚生劳动省令的规定，对住宿者说明为防止噪音、防止对备案住宅周边地区的生活环境造成不良影响等应当注意的事项。对于住宿者是外国观光旅客的，必须用外语进行相关说明。民宿事业者应当对备案住宅周边地区住民的投诉或询问，进行适当和迅速的应对。
（5）明确在必要情形下应当委托专业的民宿管理者。但总体看来，这些措施都是科学合理有逻辑有针对性的，日本并未作出经营民宿或将房屋出租需要取得相邻权人一致同意等限制业主所有权的规定。
三、我国民宿行业合法化的突破路径
发展至今，民宿的独特价值和贡献越来越被市场认可，民宿的治安和扰民隐患越来越被政府关注，但两者之间并不存在不可调和的矛盾。
任何一个行业的诞生和发展之初可能都会经历这样一个不断调适的过程，相信民宿治安和扰民的具体问题都可以随着市场进一步规范和成熟而逐渐得到解决。
在《旅游法》第46条规定支持下，省、自治区、直辖市纷纷制定城镇和乡村居民利用自有住宅或者其他条件依法从事旅游经营的管理办法，实际上也走出了一条国家原则上承认民宿、地方先行探索民宿管理办法的合法化路径。在有上位法《旅游法》的原则性支持和授权地方立法的背景下，民宿行业合法化相比于网约车行业合法化，将会相对顺利很多。但是，近些年来一些地方开始以《物权法》第77条为依据，要求经营民宿需要取得同栋楼其他业主的同意等，成为城市民宿卡脖子条款，成为民宿行业合法化陷入困境的重大障碍。
解铃还须系铃人，在《民法典》继续延续《物权法》思路和规定的前提下，有必要吁请全国人大常委会法工委作出解释，将住宅用于民宿等短租住房是否属于“将住宅变更为经营性用房”，这将对于民宿行业合法化，对于促进全国法制统一起到关键性、根本性作用。
将住宅用于民宿等短租住房是否属于“将住宅变更为经营性用房”的法律解释，属于基本民事法律制度范畴，不应当放任各地根据自己的理解（有的是误解）随意作出规定。如果作出法律解释的程序比较繁杂，也可以由省人大等提请全国人大常委会法工委作出法律询问答复，对于目前业界和政府有重大意见分歧的具体条款的理解和适用进行指导，也属于学习和贯彻《民法典》的重要工作内容。
至于如何解释、如何进行法律询问答复，理论上仍然有两套方案，虽然其中一套方案已经变得明显不再合理：一套合理方案是，将短租房视同长租房，理解为没有改变将住宅用于住宿的本质，就不属于“将住宅改变为经营性用房”，原则上也没有必要经有利害关系的业主一致同意。城市民宿的卡脖子问题也就迎刃而解，剩下的如果要解决政府在治安、扰民方面的关切，可以参照酒店要求短租住房采取入住即时登记的管理措施，并有针对性地要求短租住房经营者及时处理邻居投诉等，也恰当处理了所有权和相邻权的关系，还可以考虑规定适当的房屋租赁税等，是一个多方共赢的方案。另外一套不太合理的方案是，肯定一些地方的误解误用，在最严格监管的名义下，将短租住房定性为“经营性用房”或“经营场所”，那就得统一要求全国所有地方都得经有利害关系的业主一致同意才能经营民宿。看似也将物权法原意解释清楚了，但会留下个后遗症，就是如何解释短租房和长租房的差别待遇问题。业主将房屋用于短租的权利受到限制的逻辑成立的话，相应地将房屋用于长租是否也应有同样的限制？最终会造成民法等法律制度不鼓励、不保护房屋租赁的结果，怕是政府、民众都不能接受的。